2013司法考试卷三答案解析(司法考试历年真题及答案)

司法考试真题解析2013年第3卷含解析(严解法考2020年新修订)

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2013年卷3

司法考试真题解析2013年第3卷含解析(严解法考2020年新修订)

【2013-3-1】

【题目内容:】

1.兹有四个事例:①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;④何某心情不好

邀好友郑某喝酒,郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立?()(2013年司法考试卷三第1题)

A.①张某与李某未形成民事法律关系含意,如让张某承担赔偿责任,是惩善扬恶,显属不当

B.②唐某应囱担风险,如让王某承担赔偿责任,有违公平

C.③吴某有完整意思能力,其自担损失,是非清楚

D.④何某虽有召集但未劝酒,无需承担责任,方能兼顾法理与情理

【正确答案:】B

【答案解析:】好意施惠关系

答案B

解析A项:张某和李某为免费搭车的好意施惠关系,不受合同法调整,不会产生违约责任;但张某因违章行为致李某受伤具有过错,构成侵权,须承担侵权责任。所以,A项错误。

B项:唐某死亡因雪崩(不可抗力)引发,《民法总则》第180条第1款规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。根据《侵权责任法》第29条的规定,因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。所以王某不承担侵权责任。所以,B项正确。另,题干中没有提到任何涉及救助的问题,所以,应推定唐某在雪崩时即时死亡,不涉及王某的救助义务和不作为侵权。

C项:在他人的诱驯(打赌)下,吴某举重受伤,该他人对损害的发生存在过失,构成侵权责任。所以,C项错误。当然,吴某本人也有重大过失。

D项:民法上的义务来源有三:法定义务、约定义务和先前行为引发的注意义务。何某邀请别人喝酒后,因此先前行为产生妥善安置和救助醉酒者的义务,在本题目中何某未尽到该项义务,构成不作为侵权,对于造成的损害应当承担侵权责任。所以,D项错误。

综上所述,本题正确答案为B。

【2013-3-2】

【题目内容:】2.关于监护,下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第2题)

A.甲委托医院照料其怠精神病的配偶乙,医院是委托监护人

B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间,甲的监护职责全部转移给幼儿园

C.甲丧夫后携幼子乙改嫁,乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人

D。市民甲、乙之子丙5周岁,甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议,丙住所地的居民委员会有权指定

【正确答案:】A

【答案解析:】答案A

解析A项:委托监护是由合同设立的监护人,属于意定监护。甲委托医院照料其精神

病配偶,属于通过合意将医院设立为委托监护人。所以,A项正确。

B项:《民法总则》第36条规定,监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护

人的原则依法指定监护人:①实施严重损害被监护人身心健康行为的;②怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监

护人处于危困状态的;③实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医

疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资

格的,民政部门应当向人民法院申请。所以纵然存在委托监护的关系,原监护人仍然是监护人,仍承担监护责任,委托监护不是监护职责消灭的原因。所以,B项错误。

CD顼:《民法总则》第27条规定,父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:①祖父母、外祖

父母;②兄、姐;③其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。据此,C项中甲虽然改嫁,但仍为监护人,

祖父无权要求成为法定监护人。所以,C项错误。D项,由于不存在“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的”情况,所以父母都是监护人,不适用居委会指定的规定。

所以,D项错误。

综上所述,本题正确答案为A。

【2013-3-3】

【题目内容:】

8.下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫?()(2013年司法考试卷三第3题)

A.甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪

B.甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙不构成犯罪

C.甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办

D.甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金

【正确答案:】D

【答案解析:】答案D解析《民通意见》第69条规定,以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等

造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实

的意思表示的,可以认定为胁迫行为。

A、B项:欺诈与胁迫的区别,一个简单的判定规则是,“基于贪婪而自愿上当作出意思表示的”为欺诈,“基于恐惧而被逼无奈作出意思表示的”为胁迫。本题中,甲以举报乙犯罪为名要求乙发出意思表示达成合同,不管乙实际上构成犯罪与否,A、B中甲的行为均让乙产生心理的恐惧,乙因为恐惧不得已发出意思表示,构成胁迫。所以,A、B项表述正确。

C项:甲采取威胁公开隐私的不正当手段,使乙产生心理上的恐惧购买报废汽车,构成胁迫。所以,C项表述正确。

D项:甲被乙撞伤,有权请求乙赔偿医疗费,甲以举报相要挟迫使甲清偿到期债务属于正当行为,不构成胁迫。所以,D项表述错误。

本题为选非题,综上所述,本题正确答案为D。

【2013-3-4】

【题目内容:】2.甲用伪造的乙公司公章,以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同,以次充好,将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同,下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第4题)

A.如乙公司追认,则丙公司有权通知乙公司撤销

B.如乙公习追认,则丙公司有权请求法院撤销

C.无论乙公司是否追认,丙公司均有权通知乙公司撤销

D.无论乙公司是否追认,丙公司均有权要求乙公司履行

【正确答案:】B

【答案解析:】答案B

解析《民法总则》第171条第1款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。<合同法》第48条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《民法总则》第148奈规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

本题法律关系如下。①甲和丙之间存在无权代理的买卖合同,效力待定,不知情的善意相对人丙享有撤销权,该撤销权须以通知的方式行使。②买卖合同存在欺诈,受欺诈人丙享有撤销权,该撤销权须向法院主张。两个撤销权的行使有先后顺序——在无权代理被追认之前,丙可主张撤销无权代理而效力待定的合同(通知行使);无权代理被追认后,合同有效但存在欺诈,丙可以以诉讼方式主张撤销权。

乙追认后,丙作为受欺诈人须向法院起诉撤销,所以,AC项错误,B项正确。在合同被追认之前,效力待定,丙公司无权要求乙公司履行,所以,D项错误。综上所述,本题正确答案为B。

【2013-3-5】

【题目内容:】2.甲公司与乙银行签订借款合同,约定借款期限自2009年3月25日起至2010年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权,直至2013年4月15日,乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日,丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的?()(2013年司法考试卷三第5题,略有改动)

A.因乙锒行转让债权通知了甲公司,故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩

B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断

C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断

D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩

【正确答案:】D

【答案解析:】答案D

解析乙公司的诉讼时效期间从2010年3月25日起至2013年3月24日止。因此,从2013年3月25日起,甲公司取得时效抗辩权。

A、D项:《合同法》第82条规定,债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让入主张。乙银衍将债权转让给丙公司,债务人甲公司可对受让人丙公司主张时效抗辩。所以A项错误。丁公司购买、接管甲公司,即概括继受甲公司的权利义务,所以丁公司有权向丙公司主张时效抗辩。所以D项正确。

B、C项:原债务人甲以及其继受人丁的债务于2013年3月24日已过诉讼时效,因此在此之后不存在中断的问题。故B、C项错误。

综上所述,本题正确答案为D。

【2013-3-6】

【题目内容:】2.甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月,丙死亡,丁为其唯一继承人。12月,丁将房屋赠给女友戊,并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第6题)

A.2012年3月,甲、乙按份共有房屋

B.2012年8月,甲、乙按份共有房屋

C.2012年9月,丁为房屋所有人

D.2012年12月,戊为房屋所有人

【正确答案:】C

【答案解析:】答案C

解析本题法律依据为:①《物权法》第9条第1款:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”②<物权法》第29条:“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。③《物权法》解释第七条:人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定力物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

①2012年3月的散伙协议尚未履行,即没有进行过户登记,根据《物权法》第9条,2012年3月,物权没有发生变动,甲乙尚未取得房屋所有权,A项错误。

②2012年8月,法院判决丙办理过户,此判决内容为履行合同义务的判决,而非“改变物权关系”的判决。换言之,此判决为给付判决而非形成判决,根据《物权法》解释第7条,不能发生物权变动,甲乙依然没有取得房屋所有权,B项错误。

③9月,丁继承丙财产,根据《物权法》29条,无须登记就可成为房屋所有权人,故C项正确。

④丁戊仅有赠与合同,虽经公证,但未经登记,根据《物权法》第9条,不发生物权变动法律效果,故D错误。

综上,本题答案为C。

【2013-3-7】

【题目内容:】

3.甲公司为乙公司向银行贷款IOO万元提供保证,乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第7题)

A.如乙公司依约向银行清偿了贷款,甲公司的债权质权仍未消灭

B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司,则丁公司可向丙公司主张该债权

C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定,如乙公司届期不清偿银行贷款,则出质债权归甲公司所有

D.如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司,则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩

【正确答案:】D

【答案解析:】答案D

解析本题法律关系分析如下:乙欠银行100万元,甲为乙的债务提供担保,乙是丙的债权人,享有债权额为100万,乙将债权出质给甲作为反担保。

A项:《物权法》第177条规定,“有下列情形之一的,担保物权消灭:(1)主债权消灭……”因此,乙公司清偿主债务后,主债消灭,从债相应消灭,即甲公司的保证责任和乙公司提供的债权质权反担保也相应消灭。所以A项错误。

B项:债权质押可以适用债权让与的规则,《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”未通知丙公司,则债权转让对丙不生效,丁公司不能向丙主张债权。所以B项错误。

C项:《物权法》第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”债权质权也适用本条款,甲、乙间不能约定选项中的流质条款,所以C项错误。

D项:《合同法》第82条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张”。乙公司将对丙公司的债权质押给甲公司,质押权实现时可以类推适用债权转让昀上述规定。当甲公司行使质押权主张从乙对丙的债权中优先受偿时,其地位类似债权转让中的受让人,所以,丙对债权人乙的抗辩可以向甲主张。所以D正确。综上所述,本题答案为D。

【2013-3-8】

【题目内容:】3.甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后,丙公司向银行贷款100万元,甲公司将机器设备又抵押给银行,担保其中40万元贷款,但未办理抵押登记。同时,丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余60万元贷款,办理了抵押登记。20日后,甲将机器设备再抵押给丁公司,办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第8题)

A.如银行主张全部债权,应先拍卖房产实现抵押权

B.如银行主张全部债权,可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权

C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权

D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权

【正确答案:】C

【答案解析:】答案C

解析A、B项考查共同抵押权:题目给出的信息是机器担保40万,虏屋担保60万,共同担保银行对丙公司的100万债权。意味着这是一个按份共同抵押,各个抵押物都负有相应的担保数额,不存在顺序的先后和选择问题,A、B表述错误。

C、D项考查同一个物上多个担保物权的竞存:机器设备上的担保物权的设立顺序依次为:乙公司的质权、银行的无登记的抵押权、丁公司的有登记的抵押权。三者的关系为,已公示(交付或登记)的优先于未公示的,先公示的优先于后公示的。所以优先顺序为:乙公司质权>丁公司抵押权>银行抵押权。所以C项正确,D项错误。

综上,本题答案为C。

【2013-3-9】

【题目内容:】5.张某遗失的名表被李某拾得。1年后,李某将该表卖给了王某。再过1年,王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修,因郑某不付维修费与朱某发生争执,张某方知原委。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第9题)

A.张某可请求李某返还手表

B.张某可请求王某返还手表

C.张某可请求郑某返还手表

D.张某可请求朱某返还手表

【正确答案:】C

【答案解析:】答案C

解析本题占有流转的轨迹为:张某——李某(拾得人)——王某(受让入)——郑某(受让人)——朱某(承揽人)。

根据《物权法》34条,主张返还原物须向无权占有人主张,李某和王某已经丧失占有,故不承担返还原物的义务,A、B错误。

C、D项:本案中的标的物为遗失物,被无权处分后不能发生善意取得,因而郑某属于无权占有人。郑某将手表交给朱某维修,朱某作为承揽人,在郑某不付维修费的时候可以留置标的物。因而,此时的郑某属无权的间接占有人,朱某属有权的直接占有人。张某可以向郑某要求返还手表,但不能向朱某要求返还手表,故本题答案为C(原公布答案为D,本书对此持有异议)

另须注意,留置权为法定担保物权,只要满足留置权的构成要件,即可取得,而无须考虑遗失物的问题。

【2013-3-10】

【题目内容:】7.甲与乙订立房屋租赁合同,约定租期5年。半年后,甲将该出租房屋出售给丙,但未通知乙。不久,乙以其房屋优先购买权受侵害为由,请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第10题)

A.甲出售房屋无须通知乙

B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权

C.甲侵害了乙的优先购买权,但甲丙之间的合同有效

D.甲出售房屋应当征得乙的同意

【正确答案:】C

【答案解析:】答案C

解析AD项:《合同法》第230条:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”乙有优先购买权,甲须通知乙,而不是征得乙的同意,故A、D项错误。

B项:甲是房屋所有人,出售房屋是有权处分,不适用善意取得规则,所以B错误。

C项:《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定,“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。”据此,甲丙间的合同有效,但未通知乙,因而侵害了乙的优先购买权,须对乙承担赔偿责任,C项正确。

综上,本题答案为C。

【2013-3-11】

【题目内容:】2.甲有件玉器,欲转让,与乙签订合同,约好10日后交货付款;第二天,丙见该玉器,愿以更高的价格购买,甲遂与丙签订合同,丙当即支付了80%的价款,约好3天后交货;第三天,甲又与丁订立合同,将该玉器卖给丁,并当场交付,但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同,诉至法院。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第11题)

A.应认定丁取得了玉器的所有权

B.应支持丙要求甲交付玉器的请求

C.应支持乙要求甲交付玉器的请求

D.第一份合罔有效,第二、三份合同均无效

【正确答案:】A

【答案解析:】

答案A

解析甲对玉器一物三卖:受让人乙,未付款,未交付,受让人丙,交付80%的价款,

丁受领交付,支付30%的价款。

A、B、C项:《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题昀解释》第9条:“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(1)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持。”本题中,丁已先行受领交付,动产所有权以交付转移。所以丁取得所有权,丙、乙不能再请求甲交付玉器,但可以要求甲承担违约责任。所以A项正确,玉器的所有权已归丁所有,所以丙乙不得要求甲交付玉器,而可要求甲承担违约责任。B、C项错误。

D项:三份合同不存在《合同法》52、54条中无效、可撤销的情形,D项错误。

综上,本题答案为A。

【2013-3-12】

【题目内容:】3.甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》,由甲、乙分别赔偿丙5万元,甲当即履行。乙赔了1万元,余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行,丙多次催讨未果,遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第12题)

A.本案属侵权之债

B.本案属合同之债

C.如丙获得工伤补偿,乙可主张相应免责

D.丙可要求甲继续赔偿4万元

【正确答案:】B

【答案解析:】答案B

解析A、B项:交通事故所产生的损害为侵权之债,达成调解协议后,当事人履行赔偿义务的基础从法定转为约定,侵权之债转化为合同之债,故B项正确,A项错误。C项:丙是否获得工伤补偿与乙丙间的调解协议无关,不影响乙须完全履行合同义务,所以C项错误。

D项:甲、乙间没有连带关系,须“分别”赔偿,属于按份之债,甲履行5万元债务后对丙已没有给付义务。丙只能要求乙赔偿余下的4万,所以D项错误。

综上,本题答案为B。

【2013-3-13】

【题目内容:】2.方某将一行李遗忘在出租车上,立即发布导物启事,言明愿以2000元现金酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2000元给李某。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第13题)

A.方某享有所有物返还请求权,李某有义务返还该行李,敌方某可不支付2000元酬金

B.如果方某不支付2000元酬金,李某可行使留置权拒绝返还该行李

C.如果方某未曾发布寻物启事,则其可不支付任何报酬或费用

D.既然方某发布了寻物启事,则其必须支付酬金

【正确答案:】D

【答案解析:】答案D

解析A、D项:《物权法》第112条第2款规定,权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。本题目中穷某已经发布寻物启事,即为悬赏广告,则必须支付酬金。故A项错误,D项正确。

B项:《物权法》第231条,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。本题中李某占有行李基于拾得遗失物,而李某对方某的债权发生基于悬赏广告,所以非属同一法律关系,不构成留置权。

C项:<物权法》第112条第1款,权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用,C项错误。

综上所述,本题答案为D。

【2013-3-14】

【题目内容:】

1.甲乙签订一份买卖合同,约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约,给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第14题)

A.甲应向乙支付违约金18万元,不再支付其他费用或者赔偿损失

B.甲应向乙赔偿损失15万元,不再支付其他费用或者赔偿损失

C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元,共计33万元

D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

【正确答案:】A

【答案解析:】答案A考点三金关系

解析《合同法》第114条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释二》第29条第2款规定,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。15万的30%为4.5万,本题中,实际损失为15万,约定的18万违约金虽然略高于实际损失,但还没有达到“过分高于”的程度,因此无须对约定的违约金做出任何调整,所以A正确。

【2013-3-15】

【题目内容:】1.李某用100元从甲商场购买一只电热壶,使用时因漏电致李某手臂灼伤,花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第15题)

A.李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元顿失

B.根据合同相对性原理,李某只能要求甲商场赔偿500元损失

C.如李某起诉甲商场,则甲商场的赔偿范围以100元为限

D.李某只能要求甲商场更换电热壶,500元损失则只能要求乙厂承担

【正确答案:】A

【答案解析:】答案A考点:产品质量责任

解析A、B项:《侵权责任法》第43条,因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。本题中李某可要求乙厂,也可要求甲商场赔偿。所以A正确,B、D项错误。

C项:根据《合同法》113条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应些相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故违约损害的赔偿范围不仅仅限于合同标的的价值。所以C错误。综上,本题答案为A。

【2013-3-17】

【题目内容:】16.甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品≮梦》,且未署甲名。2012年9月1日,乙向法院起诉。

下列哪一表述是正确的?()(2013-3-17,单选)

A.《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前,不受该法保护

B.乙的起诉已超过诉讼时效,其胜诉权不受保护

C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为

【正确答案:】D

【答案解析:】D

只要在<著作权法》实施(1990)时权利尚未过期的,都受到法律保护,A明显错误。人身权没有期限,也没有时效,B错误、C错误。信息网络传播权保护的截止

日是死亡后50年的最后一天,所以本题中信息网络传播权已经过期。D正确。

【2013-3-18】

【题目内容:】7.甲公司开发了一种汽车节能环保技术,并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术,但在与甲公司协商谈判过程中,发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法?()(2013-3-18,单选)

A.在该专利技术基础上继续开发新技术

B.诉请法院判决该专利无效

C.请求专利复审委员会宣告该专利无效

D.无偿使用该技术

【正确答案:】B

【答案解析:】B

在现有专利技术之上任何人均有权继续开发新技术,即便在专利许可合同中约定使用不得技术创新,此约定也会因妨碍技术进步而无效,A合法,不选。《专利法》第

45条规定:“自国务院专利行政部门公告授予专利权之曰起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”据此,乙公司可以请求专利复审委员会宣告专利无效,而不是请求法院判决专利无效,B不合法,应选,C合法,不选。对于现有技术,任何人均可无偿使用,D合法,不选。

【2013-3-19】

【题目内容:】

1.甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标,但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权?()(2013-3-19,单选)

A.乙公司误认为该商标属于未注册商标,故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标

B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶,自制“侠客”牌散装啤酒出售

D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

【正确答案:】B

【答案解析:】B

有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

乙公司未经许可在同一种商品上使用他人注册商标,构成侵权,A错。丁饭店更换注册商标后又将商品投入市场,构成反向假冒侵权,C错。

要注意,侵权认定与设商标注册人是否明示标记无关。有下列行为之一的,属于商标法所称侵犯注册商标专用权的行为:故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。可见只有故意为侵犯他人注册商标的行为提供运输的行为才构成侵权,丙公司不如情,不构成侵权,B正确。

戊公司明知为假冒他人商标的商品还提供仓储便利,构成侵权,D错。

【2013-3-20】

【题目内容:】

1.下列哪一情形产生了不当得利之债?()(2013年司法考试卷三第20题)

A.甲欠乙款超过诉讼时效后,甲向乙还款

B.甲欠乙款,提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款

C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金

D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元

【正确答案:】D

【答案解析:】

答案D考点:不当得利的成立

解析A项:债权请求权的诉讼时效经过后,实体债权债务关系仍然存在,只是债务入产生时效抗辩权,如债务入主动还款,视为放弃时效抗辩权,债权人受领有法律根据,不构成不当得利,所以,A项不当选。

B项:提前清偿债务为合同法所认可,债权人的受领基于其未到期的债权,此时债务人已经抛弃期限利益,故债权人的受领具有法律依据,所以,B项不当选。

C项:赌债给付属于不法原因的给付,民法理论认为,给付之受领,如系违反法律的禁令或者违背公序良俗,给付人也要对该不法行为负责,就不得主张不当得利。甲系因不法原因而给付,所以,C项不当选。

D项:《民法总则》第122条规定,因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。甲有得利,银行有损失,得利与损失间有因果关系,但没有合法根据,所以产生不当得利之债。需要补充的是,基于货币占有即所有的特性,甲的受益是一项对乙的债权请求权,而非1万元货币的所有权,此点须注意。所以,D项当选。综上所述,本题正确答案为D。

【2013-3-21】

【题目内容:】

1.下列哪一情形会引起无因管理之债?()(2013年司法考试卷三第21题)

A.甲向乙借款,丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B.甲在自家门口扫雪,顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C.甲与乙结婚后,乙生育一子丙,甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D.甲拾得乙遗失的牛,寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死,甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

【正确答案:】D

【答案解析:】答案D

考点1无因管理的成立

解析《民法总则》第118条规定,民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《民法通则>第93条规定,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。无因管理的成立条件包括:管理他人事务;为他人利益的意思;无法律上的原因。

A项:即使没有丙的偿还,甲的利益也不会受损。而且丙的偿还明显违反甲的意思(诉讼时效经过,甲已有对乙的扰辩权,不必还钱),所以不构成无因管理之债,所以,A项不当选。

B项:即使没有清扫行为,乙的利益也不会受损。这里的清扫属于不能发生债之关系的好意施惠行为。所以,B项不当选。

C项:甲把丙作为自己的儿子抚养,没有管理他人事务的意思,所以不构成无因管理。所以,C项不当选。

但是C项会产生不当得利之债,具体而言,甲没有抚养义务而支出抚养费受有损害,利得人为乙和丁,甲可以要求乙丁返还不当得利。

D项:甲为乙的利益管理乙的事务(暂养牛),没有法定或约定义务,构成无因管理,有权要求乙偿付养牛的费用。所以,D项当选。

综上所述,本题正确答案为D。

【2013-3-22】

【题目内容:】

甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡,并恶意透支,致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查,丙银行在办理发放信用卡之前,曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定,下列哪一表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第22题)

A.甲侵犯了乙的姓名权

B.甲侵犯了乙的名誉权

C.甲侵犯了乙的信用权

D.丙银行不应承担责任

【正确答案:】A

【答案解析:】考点2姓名权

答案A

解析A项:《民法总则》第111条规定,自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。《民法通则》第99条第1款规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。甲冒用乙的姓名办卡、用卡,侵犯了乙的姓名权,所以,A项正确。

B项:《民法总则>第110条第1款规定,自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《民法通则》第101条规走,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。办卡、用卡行为本身并不损害名誉,所以,B项错误。

C项:信用权尚未被我国立法确认,所以,C项错误。

D项:银行没有尽到审查义务,应为其过失承担一定的责任,所以,D项错误。

综上所述,本题正确答案为A。

【2013-3-23】

【题目内容:】

7.甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得,属于夫妻共同财产?()(2013年司法考试卷三第23题)

A.甲婚前承包果园,婚后果树上结的果实

B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元

C.甲用婚前的10万元婚后投资股市,得利5万元

D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元

【正确答案:】C

【答案解析:】

答案C

解析《婚姻法解释三》第5条规定,“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。”A项,树上的果实仍是果树的一部分,果树是婚前财产,所以果实不属于共同财产故A项不当选。C项,投资股市得利不属孳息或自然增值,所以是夫妻共同财产,所以C项当选。B、D项,房屋、玉石都是婚前财产,自然增值的部分仍是个人财产,所以B、D不当选。综上,本题答案为C。

【2013-3-24】

【题目内容:】6.甲与乙结婚,女儿丙三岁时,甲因医疗事故死亡,获得60万元赔款。甲生前留有遗书,载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查,甲与乙婚后除共同购买了一套住房外,另有20万元存款。下列哪一说法是正确的?()(2013年司法考试卷三第24题)

A.60万元赔款属于遗产

B.甲的遗嘱未保留丙的遗产份额,遗嘱全部无效

C.住房和存款的各一半属于遗产

D.乙有权继承甲的遗产

【正确答案:】C

【答案解析:】答案C

解析A项:获得死亡赔偿金的权利人是死者的近亲属,而不是死者,所以60万不属于遗产。所以A项错误。

B项:《继承法》第19条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”《继承法意见》第37条规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”由于保留特留份后剩余的遗产仍按遗嘱处理,所以“遗嘱全部无效”的说法错误,所以B错误。

C项:《继承法》第26条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时,应当先分出他人的财产。”本题中婚后购买的住房和20万存款应该分出一半为配偶所有,另一半属于遗产,所以C项正确。

D项:遗嘱设定遗产由丁继承,所以乙无权继承甲的遗产。所以D项错误。

综上,本题答案为C。

【2013-3-25】

【题目内容:】13.新余有限公司共有股东4人,股东刘某为公司执行董事。在公司章程无特别规定的情形

下,刘某可以行使下列哪一职权?()(2013-3-25,单选)

A.决定公司的投资计划B.否决其他股东对外转让股权行为的效力

C.决定聘任公司经理D.决定公司的利润分配方案

【正确答案:】C

【答案解析:】C

执行董事履行董事会职责;选项ABD均属股东会职权,只有C是董事会职责。

【2013-3-26】

【题目内容:】10.泰昌有限公司共有6个股东,公司成立两年后,决定增加注册资本500万元。下列哪一表述是正确的?()(2013-3-26,单选)

A.股东会关于新增注册资本的决议,须经三分之二以上股东同意

B.股东认缴的新增出资额可分期缴纳

C.股东有权要求按照认缴出资比例来认缴新增注册资本的出资

D.-股东未履行其新增注册资本出资义务时,公司董事长须承担连带责任

【正确答案:】B

【答案解析:】B

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,A错误。有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。而有限公司设立时的出资缴纳可一次缴纳,也可分期缴纳,B正确。股东不能按照认缴出资比例来认缴新增资本的出资,C错误。股东新增出资有瑕疵时,董事、高管承担连带责任的前提是本身有过错,D错误。

【2013-3-28】

【题目内容:】15.香根餐饮有限公司有股东甲、乙、丙三人,分别持股51%、14%与35%。经营数年后,公司又开设一家分店,南丙任其负责人。后因公司业绩不佳,甲召集股东会,决议将公司的分店转让。对该决议,丙不同意。下列哪一表述是正确的?()(2013-3-28,单选)

A.丙可以该决议程序违法为由,主张撤销

B.丙可以该决议损害其利益为由,提起解散公司之坼

C.丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权

D.公司可以丙不履行股东义务为由,以股东会决议解除其股东资格

【正确答案:】C

【答案解析:】C

转让分店的意思,就是处分企业重要资产,符合股权回购之诉的条件。C正确。

【2013-3-30】

【题目内容:】12.关于合伙企业与个人独资企业的表述,下列哪一选项是正确的?()(2013-3-30,单选)

A.二者的投资人都只能是自然人

B.二者的投资人都一律承担无限责任

C.个人独资企业可申请变更登记为普通合伙企业

D.合伙企业不能申请变更登记为个人独资企业

【正确答案:】C

【答案解析:】C

选项A错误。个人独资企业的投资人只能是一个自然人。选项B错误。个人独资企业的投资人承担无限责任;而合伙企业包括有限合伙,有限合伙中的有限合伙人承

担有限责任。选项C正确。若个人独资企业中增加一个投资人可以依法申请变更为普通合伙企业。选项D错误。反之,合伙企业中只剩下一个普通合伙人时,其已经

不满足合伙企业的条件了,但是其可以申请将企业的性质变更为个人独资企业。此题难点在于理解所谓“申请变更”的意思,申请变更意味着不需要再经过复杂的解散、注销和再申请程序,只需要提出简单的变更申请就行了。非公司型企业比如合伙与个人独资企业之间是可以这样的,但公司与合伙、个人独资企业之间不能这样。

【2013-3-31】

【题目内容:】8.甲未经乙同意而以乙的名义签发一张商业汇票,汇票上记载的付款人为丙银行。丁取得该汇票后将其背书转让给戊。下列哪一说法是正确的?()(2013-3-31,单选)

A.乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任

B.丙银行可以该汇票是无权代理为由而拒绝付款

C.丁对甲的无杈代理行为不知情时,丁对戊不承担责任

D.甲未在该汇票上签章,故甲不承担责任

【正确答案:】A

【答案解析:】A

选项A正确。在甲无权代理的情况下,乙可以以非本人所为进行抗辩,拒绝承担票捃责任。选项B、C错误。票据签章具有独立性,票据流转具有无因性,丙银行、丁一旦在票据上进行了真实签章,就要对票据债权人承担票据责任。选项D错误。甲未在票据上签章,甲不承担票据责任,但应当承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。

注意票据法上不存在表见代理。

【2013-3-32】

【题目内容:】

11.依据我国《证券法》的相关规定,关于证券发行的表述,下列哪一选项是正确的?()(2013-3-32,单选)

A.所有证券必须公开发行,而不得采用非公开发行的方式

B.发行人可通过证券承销方式发行,也可由发行人直接向投资者发行

C.只有依法正式成立的股份公司才可发行股票

D.国有独资公司均可申请发行公司债券

【正确答案:】B

【答案解析:】

B

证券发行可以公开发行也可以定向发行,A错误。(证券的公开发行必须通过承

销方式发行,而不公开发行则可以由发行人直接向投资者发行,B正确。设立股份公司

亦可发行股票,C错误。从中请的意义上而言,任何公司都能申请发行债券,D的说法

虽然正确,但没有意义。司法部公布答案是D。存疑,不纠结。

【2013-3-33】

【题目内容:】2.依据我国《海商法》和《物权法》的相关规定,关于船舶物权的表述,下列哪一选项是正确的?()(20133—33,单选)

A.甲的船舶撞坏乙的船舶,则乙就其损害赔偿对甲的船舶享有留置权

B.甲以其船舶为乙设定抵押担保,则一经签订抵押合同,乙即享有抵押权

C.以建造中的船舶设定抵押权的,抵押权仅在办理登记后才能产生效力

D.同一船舶上设立数个抵押权时,其顺序以抵押合同签订的先后为准

【正确答案:】B

【答案解析:】B

选项A错误。船舶留置权只限于造船人和修船人的留置权,船舶碰撞的损害赔偿请求权不能行使留置权。选项B正确,选项C,船舶抵押权采取登记对抗主义,抵押

权自抵押合同生效之日起设立。选项D错误。同一船舶上设定数个抵押权的,已经登记的优先于未登记的,都未登记的,按照债权比例清偿。

【2013-3-34】

【题目内容:】8.甲公司将其财产向乙保险公司投保。因甲公司要向银行申请贷款,乙公司依甲公司指示将保险单直接交给银行。下列哪一表述是正确的?()(2013-3-34,单选)

A.因保险单未送达甲公司,保险合同不成立B.如保险单与投保单内容不一致,则应以投保单为准

C.乙公司同意承保时,保险合同成立

D.如甲公司未缴纳保险费,则保险合同不成立

【正确答案:】C

【答案解析:】C

选项A、D错误,选项C正确。保险合同自投保人与保险人达成合意时成立,保单是否送达、保费是否已经缴纳不影响保险合同的成立。选项B错误。投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的,以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的,以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。这一题有一定争议。B选项的表述缺少了例外,但何时考例外、何时考一般,并没有确定的标准。有C在,答案自然明显。但是B本旁的表述并没有问题,只不过在这道题里面,选择C更有把握罢了。存疑,不纠结。

【2013-3-37】

【题目内容:】2.关于诉的分类的表述,下列哪一选项是正确的?(2013/3/37-单)()

A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力,属于确认之诉

B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效,属于变更之诉

C.张某在与王某协议离婚后,又向法院起诉,主张离婚损害赔偿,属于给付之诉

D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元,属于给付之诉

【正确答案:】C

【答案解析:】

确认之诉,是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。作为硝认之诉的对象,只能是法律关系。A选项是非讼案件,不能进行诉的分类。同时,妻子的行为能力不能作为确认之诉的对象。因此,A选项错误。相应的,B选项属于确认之诉,而不是变更之诉,B选项也错误。给付之诉,是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉。在C选项中,张某在与王某协议离婚后,又向法院起诉,主张离婚损害赔偿,法院应当受理。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》(本书以下简称《婚姻法解释(二)》)第27条规定:“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续1年后提出的,不予支持。”C选项属于给付之诉,正确。变更之诉,又称形成之诉,是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。D选项属于变更之诉。从表面来看,原告女儿起诉是要求给付抚养费,实际上原告女儿是希望通过诉讼变更与母亲之间抚养关系的内容,因此属于变更之诉。有关生活费的诉讼,有的时候是给付之诉,有的时候是变更之诉,区分的方法是看原告的诉讼目的是实现杈利义务的内容,还是变更权利义务的内容,举例说明:2016年1月法院判决母亲每个月给女儿生活费1000元。①判决生效之后,母亲没有给钱。女儿起诉母亲,要求按照判决给钱,这是以实现权利义务内容为目的的给付之诉。②判决生效之后.母亲每个月都给了生活费1000元,但女儿认为数额偏低,希望将生活费增加至每个月2000元。由于双方通过判决已经形成了每个月给1000元生活费的权利义务关系,女儿希望将这种权利义务关系变更为每个月给2000元的生活费,就需要通过一个新的诉讼和新的判决来达到这个效果。这就是D选项要达到的效果,即以每个月2000元生活费的权利义务关系,来替代每个月给1000元的权利义务关系,这就是以变更1000元为内容的权利义务关系为目的的变更之诉。

严解点评:确认之诉的对象只能是法律关系,不能是民事行为能力这种事实。诉讼案件才进行诉的分类,非讼案件不进行诉的分类。确认婚姻关系无效,是确认之诉。要求离婚损害赔偿属于给付之诉。原判决中的内容为每个月给抚养费1000元,该判决形成了抚养费1000的抚养权利义务关系。提起新的诉讼,将抚养费增加为2000元,这是一个以变动原判决形成的、内容为1000元的抚养权利义务关系为目的的变更之诉。

【2013-3-38】

【题目内容:】

15.关于当事人能力和正当当事人的表述,下列哪一选项是正确的?(2013/3/38-单)()

A.-般而言,应以当事人是否对诉讼标的有确认利益,作为判断当事人适格与否的标准

B.一般而言,诉讼标的的主体即是本案的正当当事人

C.未成年人均不具有诉讼行为能力

D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权,可以该企业的名义起诉或应诉

【正确答案:】B,D

【答案解析:】BD(原答案为B)。对于2015年之前的真题,由于法律和司法解释已有根本性修改,本书只能依新规定做调整,这导致历史上的单选可能有多个正确选项,而多选只有一个选项正确。以下不再一一说明。

当事人能力和正当当事人问题

正当当事人,也称为当事人适格,是指对于具体昀诉讼,有作为本案当事人起诉或应诉的资格。一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体,作为判断当事人适格与否的标准。因此,A选项错误,B选项正确。成年与未成年,以是否满18周岁作为判断标准。但事实上,有些不到18周岁的人,也有可能有诉讼行为能力。《民法通则》第11条规定:“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”因此,C选项错误。

注意,本选项的答案随着司法解释的变化,已经与以前不同。按照已经废止的《民诉意见》第51条的规定,可以以清算组织为当事人,但按照2015年《民诉解释》第64条的规定,企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。应当以该企业法人为当事人,因此,D选项正确。

通常正当当事人是指诉讼标的的主体。在确认之诉中,正当当事人是对诉讼标的有确认利益的人。未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的,有诉讼行为能力。企业汝人,即便在破产清算,只要没有被注销,就可以自己的名义起诉或者应诉。

【2013-3-39】

【题目内容:】89.关于法院的送达行为,下列哪一选项是正确的?(2013/3/39-单)()

A.陈某以马某不具有选民资格向法院提起诉讼,由于马某拒不签收判决书,法院向其留置送达

B.法院通过邮寄方式向葛某送达开庭传票,葛某未寄回送达回证,送达无效,应当重新送达

C.法院在审理张某和赵某借款纠纷时,委托赵某所在学校代为送迭起诉状副本和应诉通知

D.经许某同意,法院用电子邮件方式向其送达证据保全裁定书

【正确答案:】A

【答案解析:】89A

法院的送达制度

《民事诉讼法》第86条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”因此,A选项正确。

邮寄送达不需要签署送达回证。《民事诉讼法》第88条规定:“直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。”葛某未寄回送达回证,以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期即可,下必重新送达。因此,B选项错误。

转交送达中受送达人只能是军人、被监禁的人和被采取强制性教育措施的人。《民事诉讼法》第89条规定:“受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。”该法第90条规定:“受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。”因此,C选项错误。

《民事诉讼法》第87条第1款规定:“经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。”

因此,D选项错误。

只有调解书不能留置送达,判决书可以留置送达。邮寄送达,不需要送达回证。委托送达,只能委托法院。能够电子送达的,才需要事先同意。裁定书不能电子送达,即便同意,也不能电子送达。

【2013-3-40】

【题目内容:】76.大皮公司因买卖纠纷起诉小华公司,双方商定了25天的举证时限,法院认可。时限届满后,小华公司提出还有一份发货单没有提供,申请延长举证时限,被法院驳回。庭审时小华公司向法庭提交该发货单。尽管大皮公司反对,但法院在对小华公司予以罚款后仍对该证据进行质证。下列哪一诉讼行为不符合举证时限的相关规定?(2013/3/40-单)()

A.双方当事人协议确定举证时限

B.双方确定了25天的举证时限

C.小华公司在举讧时限届满后申请延长举证时限

D.法院不顾大皮公司反对,依然组织质证

【正确答案:】C

【答案解析:】76C

举证时限

当事人可以协议举证期限。《民诉解释》第99条规定:“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。人民法院确定举证期限,第一审普通程序案件不得少于15曰,当事人提供新的证

据的第二审案件不得少于10日。举证期限届满后,当事人对已经提供的证据,申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的,人民法院可以酌情再次确定举证期限,该期限不受前款规定的限制。”A选项和B选项均正确,但本题需要选不符合举证时限的选项,不能选。

申请延长举证时限,必须在举证期限内提出。《民诉解释》第100条规定:“当事人申请延长举证期限的,应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的,人民法院应当准许,适当延长举证期限,并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的,人民法院不予准许,并通知申请人。”C选项做法不符合规定,当选。

逾期提供的证据,有可能被采纳。《民事诉讼法》第65条规定:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”因此,D选项中法院的做法是正确的,不能选。

当事人双方可协商确定举证期限。举证期限届满后不能再申请延长,过了举证期限提交的证据,既然法院已经罚款,就应当采纳。证据采纳前应当质证。

【2013-3-41】

【题目内容:】109.关于简易程序的简便性,下列哪一表述是不正确的?(2013/3/41-单)()

A.受理程序简便,可以当即受理,当即审理

B.审判程序简便,可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行

C.庭审笔录简便,可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告的诉辩意见等通常性程序内容

D.裁判文书简便,可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分

【正确答案:】C

【答案解析:】109C

简易程序的特点

民事诉讼法》第158条第2款规定:“当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理也可以另定日期审理。”因此,A选项正确,不当选。

《民事诉讼法》第160条规定:“简单的民事案件由审判员1人独任审理,并不受本法第136条、第138条、第141条规定的限制。”其中第138条规定了法庭调查的顺序,第141条规定了法庭辩论的顺序。因此B选项正确,不当选。

《简易程序规定》第24条规定:“书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项,应当详细记载:①审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项;②当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项;③当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。”因此C选项错误,当选。

《民诉解释》第270条规定:“适用简易程序审理的案件,有下列情形之~的,人民法院在制作判决书、裁定书、调解书时,对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化:①当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的;②一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的;③涉及商业秘密、个人隐私的案件,当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容,人民法院认为理由正当的;④当事人双方同意简化的。”因此,D选项正确,不当选。

。简易程序可以没有举证期、答辩期,可以当即审理。开庭方式很灵活,不需要按法庭调查、法庭辩论顺序进行。但是庭审笔录必须如实记录。裁判文书在某些情况下可适当简化事实理由部分。

【2013-3-42】

【题目内容:】34.某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼,郭某委托黄律师作为代理人,授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述,下列哪一选项是正确的?(2013/3/42-单)()

A.郭某已经委托了代理人,可以不出庭参加诉讼

B.法院可以向黄律师送达诉讼文书,其签收行为有效

C.黄律师可以代为放弃诉讼请求

D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼,必须委托中国公民

【正确答案:】B

【答案解析:】委托代理制度

本案是离婚诉讼,即便有了委托代理人,本人仍然需要出庭。《民事诉讼法》第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”因此,A选项错误。

《民诉解释》第132条规定:“受送达人有诉讼代理人的,人民法院既可以向受送达人送达,也可以向其诉论代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收入的,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。”黄律师作为代理人,法院向其送达属于直接送达,其签收行为有效。因此,B选项正确。

《民事诉讼法》第59条第2款规定:“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。”《民诉解释》第89条规定:“当事人向人民法院提交的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件,双方当事人同时到庭并进行开庭审理的,可以当场口头委托诉讼代理人,由人民法院记入笔录。”由于本题中,郭某委托黄律师作为代理人,授权委托书

中仅写明代理范围为“全权代理”,这属于一般授权。黄律师无权代为放弃诉讼请求.C选项错误。

《民诉解释》第528条规定:“涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使领馆官员,

受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。”珍妮可以委托外国公民以非律师身份参加诉讼。因此,D选项错误。

本案是离婚诉讼,即便有了委托代理人,本人仍然需要出庭。全权代理是一般授权,可以代为签收诉讼文书,但不能放弃诉讼请求。可以委托近亲属代为诉讼,外国人的近亲属也是外国人。

【2013-3-46】

【题目内容:】82.甲县吴某与乙县宝丰公司在丙县签订了甜橙的买卖合同,货到后发现甜橙开始腐烂,未达到合同约定的质量标准。吴某退货无果,拟向法院起诉,为了证明甜橙的损坏状况,向法院申请诉前证据保全。关于诉前保全,下列哪一表述是正确的?(2013/3/46-单)()

A.吴某可以向甲、乙、丙县法院申请诉前证据保全

B.法院应当在收到申请15日内裁定是否保全

C.法院在保全证据时,可以主动采取行为保全措施,减少吴某的损失

D.如果法院采取了证据保全措施,可以免除吴某对甜橙损坏状况提供证据的责任

【正确答案:】D

【答案解析:】82D

诉前证据保全制度

《民事诉讼法》第81条第2款规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取待的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”本案需要申请诉前证据保全。

甲县作为证据所在地,对于诉前证据保全有管辖权。乙县宝丰公司是本案的被申请人,乙县作为被申请人住所地,对于诉前证据保全也有管辖权。但丙县是合同签订地,与诉前证据保全没有关系。因此,A选项错误。

法院应当在收到申请48小时内裁定是否保全。《民事诉讼法》第8l条第3款规定:“证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。”该法第101条第2款规定:“人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”因此,B选项错误。

诉前行为保全,必须依申请。《民事诉讼法》第101条第1款规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。”因此,C选项错误。

法院采取证据保全措施后,对于被保全的证据,可以免除当事人提供该证据的责任。因此,D迭项正确。

合同签订地对诉前证据保全没有管辖权。法院应当在48小时内作出裁定。

诉前保全,不能由法院依职权主动采取措施。法院采取保全措施后,可以免除当事人提供证据证明的责任。

【2013-3-47】

【题目内容:】

53.关于涉外民事诉讼管辖的表述,下列哪一选项是正确的?(2013/3/47一单)()

A.凡是涉外诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的,我国法院都有管辖杈.体现了诉讼与法院所在地实际联系原则

B.当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下,可以约定各类涉外民事案件的管辖法院,体现了尊重当事人原则

C.中外合资经营企业与其他民事主体的合同纠纷,专属我国法院管辖,体现了维护国家主权原则

D.重大的涉外案件由中级以上级别的法院管辖,体现了便于当事人诉讼原则

【正确答案:】A

【答案解析:】53A

涉外民事诉讼的管辖规定,诉讼与法院所在地有实际联系,能够使我国法院获得管辖权。《民事诉讼法》第265条规定:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”因此,A选项正确。

协议管辖,只能就财产类案件约定管辖法院。《民事诉讼法》第34条规定:“合同

或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被吉住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”即便是涉外协议管辖,也不能约定各类涉外民事案件的管辖法院。因此,B选项错误。

专属于我国法院管辖的,只有三类案件。《民事诉讼法》第266条规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”注意,并非所有的涉外合同都专属我国法院管辖。因此,C选项错误。

就近诉讼才能便于当事人诉讼,绝大多数案件由基层人民法院进行第一审,就是为了便于当事人诉讼。法律规定中级以上级别的法院管辖重大的涉外案件,主要是从保障公正审理的角度考虑。因此,D选项错误。

只有财产类案件,才可以协议选择管辖法院。中外合资经营企业合同纠纷,由中国法院专属管辖。中外合资经营企业与其他民事主体之间的合同纠纷,并不由我国法院专属管辖。基层法院管辖,才方便当事人诉讼。

【2013-3-48】

【题目内容:】122.甲对乙享有10万元到期债权,乙无力清偿,且怠于行使对丙的15万元债权,甲遂对丙提起代位权诉讼,法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉,丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉,乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务,丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述,下列哪一选项是正确的?(2013/3/48-单)()

A.丙是上诉人,甲是被上诉人.–

B.乙、丙是上诉人,甲是被上诉人

C.乙是上诉人,甲、丙是被上诉人

D.丙是上诉人,甲、乙是被上诉人

【正确答案:】A

【答案解析:】122A

第二审当事人地位

在本题中,原告甲对被告丙提起了代位权诉讼,此时的乙是无独立请求权第三人。《民事诉讼法》第56条第2款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有

独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。一审判决中,没有涉及无独立请求权第三人乙的权利和义务,因此乙不能成为上诉人。

在本题中,乙、丙均提起上诉,但只有丙能成为上诉人,乙不能成为上诉人。丙的上诉针对了甲,因此甲是被上诉人。因此,本题应当选A选项。

、法院判决丙应当向甲给付10万元,没有承担民事责任的无独立请求权第三人乙是没有上诉权的。丙上诉时请求法院判定甲对乙的债权不成立,这个上诉要求是在否定甲对乙的债权,对于乙而言没什么不利之处,被上诉人是甲,乙不是被上诉人。

【2013-3-49】

【题目内容:】139.关于检察监督,下列哪一选项是正确的?(2013/3/49-单)()

A.甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误,对其提出检察建议

B.丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议,要求重新仲裁

C.丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂,向该法院提出检察建议

D.戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误,报请上级检察院提起抗诉

【正确答案:】C

【答案解析:】139C

民事检察监督制度

啊:《民事诉讼法》第208条第2款规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第200条规定情形之一的,或者发现

调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

因此,对于乙县法院的生效判决适用法律错误的问题,甲县检察院不能对其提出检察建议,而应当由乙县检察院对其提出检察建议。故A选项错误。检察院不能向

仲裁委员会提出检察建议,因此B选项错误。

《民事诉讼法》第208条第3款规定:“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。”丁县法

院某法官在制作除权判决时收受贿赂,丁县检察院可以向该法院提出检察建议。因此C选项正确。

在D迭项中,检察院不能够抗诉。认定某公民为无民事行为能力人的案件,法院适用的是特别程序审理。《民诉解释》第414条规定:“人民检察院对已经发生法律

效力的判决以及不予受理、驳回起诉的裁定依法提出抗诉的,人民法院应予受理,但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序以及解除婚姻关系的判决

、裁定等不适用审判监督程序的判决、裁定除外。”也就是说,对于特别程序的判决,检察院无权提起抗诉。以D选项来说,法院在作出判决时存在的程序错误,

检察院可以提检察建议,建议法院改正。D选项中“报请上级检察院提起抗诉”的说法是错误的,因此D选项错误。

’毫’‘擘乙县法院的判决有错,甲县检察院管不着。检察院监督的是审判权,不能监督仲裁活动。法官受贿可以提检察建议。特别程序的判决不能再审,也就

不能抗诉,只能检察建议其改正。

【2013-3-50】

【题目内容:】60.申公司诉乙公司专利侵权,乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托,丙鉴定中心出具了鉴定意见书,认定侵权。乙公司提出异议,并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法,下列哪一选项是正确的?(2013/3/50-单)()

A.丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人

B.丙鉴定中心应当派员出庭,但有正当理由不能出庭的除外

C.如果燕教授出庭,其诉讼地位是鉴定人

D.燕教授出庭费用由乙公司垫付,最终由败诉方承担

【正确答案:】A

【答案解析:】60A

民事诉讼中的鉴定制度

《民事诉讼法》第77条第1款规定:“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。”因此A选项正确。

本案中乙公司已经提出异议,因此丙鉴定中心应当派员出庭。与证人不同,因正当理由不能出庭的除外规定,对鉴定人并不适用。《民事诉讼法》第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,

鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”因此B选项错误。

燕教授出庭,其诉讼地位不是鉴定人,而是相当于当事人。《民诉解释》第122条规定:“当事人可以依照民事诉讼法第79条的规定,在举证期限届满前申请1至2名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具

有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。”囡此C选项和D选项都错误。

乙公司对鉴定意见有异议时,鉴定人就应当出庭。鉴定人有权询问当事人、

证人。有专门知识的人不是鉴定人,相关的费用由申请方当事人负担。

【2013-3-52】

【题目内容:】2.下列哪些情形下,甲公司应承担民事责任?()(2013年司法考试卷三第52题)

A.甲公司董事乙与丙公司签订保证合同,乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章

B.甲公司与乙公司签订借款合同,甲公司未盖公章,但乙公司已付款,且该款用于甲公司项目建设

C.甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同,借用丁的存款单办理质押贷款用于经营

D.甲公司与乙约定,乙向甲公司交纳保证金,甲公司为乙贷款购买设备提供担保,甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账

【正确答案:】A,B,C,D

【答案解析:】答案ABCD

解析A项:<民法总则》第61条规定,依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动.其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。乙系甲公司董事,乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的签章的行为,属于以企业法人名义从事的经营活动,故甲公司应当承担责任。所以,A项当选。

B项:《合同法》第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。而选项中甲公司虽未盖章,但乙公司已经付款并且为甲仑司所接受,进而导致甲乙之间的合同成立,故甲公司应当承担责任。所以,B项当选。

C项:甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同,借用丁的存款单办理质押贷款用于经营,属于法定代表人从事的经营活动,公司应当对此承担责任。所以,C项当选。

D项:法定代表人的人格为公司所吸收,法定代表人履行职务的行为就是公司的行为。

本题中甲公司法定代表人收取保证金后转交甲公司出纳员入账,属于公司的经营活动,故甲公司应当承担责任。所以,D项当选。

综上所述,本题正确答案为A、B、C、D。

【2013-3-53】

【题目内容:】1.甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同7()(2013年司法考试卷三第53题)

A.甲与丙离婚期间,用夫妻共同存款向乙公司购买保险,指定自己为受益人

B.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款

C.甲将房屋卖给精神病人乙,合同履行后房价上涨

D.甲驾车将流浪精神病人撞死,因查找不到死者亲属,乙民政部门代其与甲达成赔偿协议

【正确答案:】A,D

【答案解析:】答案AD考点:合同效力

解析A项:甲在与丙离婚期间,用夫妻共同财产购买保险,对此行为可以作出三个层

次的评价:第一,该行为属于离婚期间转移夫妻共同财产的行为,根据<婚姻法》第47

条的规定,丙可以主张甲少分或者不分财产,但不影响保险合同效力;第二,基于货币

占有即所有的特性,该行为为有权处分,且无其他民法上的合同无效事由;第三,《保险

法》第31条第3款规定,订立合同时,投保人对被保险人不具有保险利益的,合同无

效。A选项中,甲与丙离婚期间,夫妻关系尚未解除,甲对丙有保险利益,所以该合同

也不具有保险法上的无效事由。所以A选项正确。

B项:根据《物权法》第184条的规定,宅基地不能抵押,此条属于《合同法》第52条

规定的“强制性规定”,故B选项中的合同无效。

C项:《合同法》第9条第1款规定,当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和

民事行为能力。甲将房屋出卖给精神病人乙,若乙为无民事行为能力人,甲、乙间的买

卖合同无效;若乙为限制民事行为能力人,甲、乙间的合同效力待定。故C项错误,不

当选。

D项:《民法总则》第32条规定,没有依法具宥监护资格的人的,监护人由民政部门担

任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

D选项中查找不到死者亲属,由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部

门担任监护人。乙民政部门代其与甲达成赔偿协议属于行使监护人的职责。所以D选项

正确。

综上,本题答案为A、D。

【2013-3-54】

【题目内容:】2.甲为自己的车向乙公司投保第三者责任险,保险期间内甲车与丙车追尾,甲负全责。丙在事故后不断索赔未果,直至事故后第3年,甲同意赔款,甲友丁为此提供保证。再过1年,因甲、丁拒绝履行,丙要求乙公司承担保险责任。关于诉讼时效的抗辩,下列哪些表述是错误的?()(2013年司法考试卷三第54题)

A.甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由不向丙支付赔款

B.丁有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任

C.乙公司有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任

D.乙公司有权以保险合同之债诉讼时效已过为由不承担保险责任

【正确答案:】A,B,C,D

【答案解析:】答案ABCD

解析A项:根据《民法总则》第195条的规定,有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:①权利人向义务人提出履行请求;②义务人同意履行义务;③权利人提起诉讼或者申请仲裁;④与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。据题,甲给丙造成的是财产损害,丙对甲享有侵权之债的诉讼时效期间为3年,自丙知道或者应当知道权利被侵害之曰起开始计算。此后,因丙不断向甲索赔导致诉讼时效中断。另外,甲同意赔款(债务人同意履行债务)也导致诉讼时效中断。丙对甲享有的侵权之债的诉讼时效未过。所以,A项表述错误。

B项:甲同意赔款后,丁为甲的债务提供担保。因为甲对丙的债务诉诠时效期间未经过,故保证人丁不得以主债务诉讼时效期间经过为由不承担保证责任。故B项表述错误。C项:乙公司是接受投保的保险公司而非侵权行为人,基于责任保险合同承担责任,这是一种合同之债而非侵权之债,C错在侵权之债。所以,C项表述错误。

D项:《保险法》第26条第1款规定,人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为2年,自其知道或者应当知道保险事故发生之曰起计算。所以乙公司对丙之债的诉讼时效从保险事故发生之日起。这里的保险事故发生之日,应指第三人(丙)请求被保险人(甲)承担法律责任之日,而非交通事故发生之日。具体到本题则是甲答应赔偿之时(事故后第三年),责任最终确定,才是保险事故发生之日。现在是事故后第四年,故未过诉讼时效。所以,D项表述错误。

本题为选非题。

综上所述,本题正确答案为A、B、C、D。

【2013-3-55】

【题目内容:】

2.叶某将自有房屋卖给沈某,在交房和过户之前,沈某擅自撬门装修,施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第55题)

A..赵某有权要求叶某排除妨碍

B.赵某有权要求沈某排除妨碍

C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制

D.赵某可主张精神损害赔偿

【正确答案:】A,B,C

【答案解析:】答案ABC

解析A、B项:考查排除妨害请求权,其义务人包括行为妨害人和状态妨害人两类。其中,行为妨害人,指具体实施妨害、造成危险之人;状态妨害人,则是指对造成妨害之物有法律上的支配能力的人。本题中,房屋所有权尚未发生转移,叶某仍然享有所有权,属于状态妨害人,可主张对沈某行使排除妨害请求权,故A项正确。沈某施工产生的噪音与震动影响了对赵某的房屋的正常使用,属于对赵某房屋的所有权构成妨害,为行为妨害人,赵某有权对沈某主张排除妨害。故B项正确。

C项:排除妨害请求权不适用于诉讼时效,故C项正确。

D项:<精神损害赔偿解释》第8条第1款规定:“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本题没有给出遭受严重精神痛苦的后果,故D项错误。

综上所诉,本题答案为A、B、C。

【2013-3-56】

【题目内容:】

2013年2月,M地块使用权人甲公司与N地块使用权人乙公司约定,由乙公司在N地块上修路。同年4月,甲公司将M地块过户给丙公司,6月,乙公司将N地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第56题)

A.2013年2月,甲公司对乙公司的N地块享有地役权

B.2013年4月,丙公司对乙公司的N地块享有地役权

C.2013年6月,甲公司对丁公司的N地块享有地役权

D.2013年6月,丙公司对丁公司的N地块享有地役权

【正确答案:】A,B

【答案解析:】答案AB考点:地役权的物权变动

解析本题法条依据为<物权法》第158条之规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”此条可以得出两个结论:第一,地役权自合同生效时设立,无须登记,故A项,甲公司对乙公司的N地块享有地役权表述正确;第二,地役权须登记方可对抗第三人,这里的第三人,当指供役地的权利人,不包括需役地的权利人,因为地役权负担存在于供役地上,第三人在取得供役地时,如果没有登记,就无法得知这一权利负担,有害交易安全。但对于需役地的取得人(第三人)而言,地役权意味着利益,不产生义务和负担,因此,地役权是否登记,对其没右不利影响,法律也就没有必要强行要求。所以,我们的结论是:“需役地转让,地役权不受影响;供役地转让,非经登记不得对抗善意第三人。”

结合本题,甲为需役地权利人,乙为供役地权利人,丙为取得需役地的第三人,丁为取得供役地的第三人。根据上述结论,丙是否享有地役权不受登记的影响,但丁是否承担地役权的义务取决于是否登记。因此,在没有登记之前,甲丙都不得向丁主张地役权,综上所述,本题答案为A、B。

【2013-3-57】

【题目内容:】2.甲向乙借款.丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙,未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿,丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第57题)

A.乙有权要求丙继续履行担保合同,办理房屋抵押登记

B.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务

C.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务

D.乙有权要求丙承担损害赔偿责任

【正确答案:】C,D

【答案解析:】答案CD

解析本题法律关系为:甲乙之间借款合同,甲债务人,乙债权人。乙丙之间担保合同,但是没有办理抵押登记。抵押房屋,被另行查封,无法抵押登记。分析题目:乙丙之间达成担保合同,达成合同后乙有权按照该合同请求丙履行担保合同,依法办理登记,但因为房屋被查封,根据《物权法》184条的规定,查封的财产不得抵

押,因而无法办理抵押登记(A项错误);抵押权不能设立,属于合同履行不能。但是,该担保合同是有效的,乙的担保合同利益应该得到实现,因而乙可以主张替代履行(C正确)或者违约损害赔偿(D正确)。

抵押人设定抵押权后,仅仅以其抵押物价值为限承担担保责任,故B项错误。补充一点,保证人须以其全部财产承担担保责任,但债权人对保证人的财产不具有优先受偿

的效力,此为抵押和保证的两点区别。

综上所述,本题答案为C、D。

【2013-3-58】

【题目内容:】4.甲向乙借款,欲以轿车作担保。关于担保,下列哪些选项是正确的?()(2013年司法考试卷三第58题)

A.甲可就该轿车设立质权B.甲可就该轿车设立抵押权

C.就该轿车的质权自登记时设立D.就该轿车的抵押权自登记时设主

【正确答案:】A,B

【答案解析:】答案AB

解析本题简单,动产既可以质押,也可以抵押。根据《物权法>第188条、212条的规定,动产质押自标的物交付时,动产抵押自合同生效设立,非经登记不得对抗善意第三人。本题答案为A、B。

【2013-3-59】

【题目内容:】1.债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?()(2013年司法考试卷三第59题)

A.保险人对第三人的代位求偿权

B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担

C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

D.根据买卖不破租赁规则,租赁物的受让人对原租赁合同的承受

【正确答案:】A,B,C,D

【答案解析:】答案ABCD考点:债的法定移转

解析法定移转的关键是非经合意而是法律直接规定移转债权债务。A项:<保险法》第60条第1款:因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。基于此条法律规定,被保险人的债权为保险人继受,成为新债权人,所以,A符合题意。

B项:根据《合同法》第90条:“当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。”所以,企业合并由合并后的企业承担原企业的债权债务,企业分立的由分立后的企业承担连带债权债务,均基于法律的直接规定,也属于债的法定转移。

C项:《继承法》第33条规定,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法虚当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。据此条,继承属于债权债务的法定转移。

D项:《合同法》第229条:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”据此条,房屋的受让人无须合意就可成为新的出租人,继受原让与人的在租赁合同中的债权债务,故也属于法定移转。

综上,本题答案为A、B、C、D。

【2013-3-60】

【题目内容:】2.某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后.吴律师感觉案件复杂,本人和该事务所均难以胜任,建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第60题)

A.律师事务所有权单方解除委托合同,但须承担赔偿责任

B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同

C.即使一审胜诉,委托人也可解除委托合同,但须承担赔偿责任

D.只有存在故意或者重大过失时,该律师事务所才对败诉承担赔偿责任

【正确答案:】A,C

【答案解析:】答案AC

法律关系分析本题目考查委托合同关系,律所是受托人,吴律师具体委托事务的执行人。解析A、B、C项,《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”这是关于委托合同双方当事人均享有任意解除权的规定,和合同履行的具体阶段没有关系。故AC项正确;B项错误。

D项,《合同法》第406条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”委托人与律师事务所之间的委托合同属于有偿委托合同,故D项错误。

综上,本题答案为A、C。

【2013-3-62】

【题目内容:】34.王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户,长期以“小玉儿”名义发傅文。其中,署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除;署名

“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者:王琪琪”字样。关于该网站的行为,下列哪些表述是正确的?()(2013-3-62,多选)

A.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权

B.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权

C.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权

D.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权

【正确答案:】A,B,C

【答案解析:】ABC

发表权,即决定作品是杏公之于众的权利。《法内情》已经公开发表,网站删除的行为属于自主管理网站内容的行为,不侵犯作者的发表权,A正确。信息网络传播

权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。删文的行为,没有侵犯此权利,B正确。署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。作者决定署名小玉儿而不署真名,网站擅自添加字样的行为侵犯了其署名权,C正确。保护作品完整权,是保护作品不受歪曲,篡改的权利。添加字样的行为,没有歪曲其作品,也没有破坏其作品的完整性,D错。

【2013-3-64】

【题目内容:】20.范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中,哪些可在我国申请专利?()(2013-3-64,多选)

A.发现了导致骨癌的特殊遗传基因

B.发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械

C.发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法

D.发明了一种高效治疗软骨病的中药制品

【正确答案:】B,D

【答案解析:】BD

《专利法》第25条规定:“对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”

A属于科学发现,C项属于疾病的诊断与治疗方法,均不能授予专利,错误。B、D两项均可授予专利,正确。

【2013-3-65】

【题目内容:】5.甲公司生产“美多”牌薰衣草保健枕,“美多”为注册商标,薰衣草为该枕头的主要原料之一。其产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草”,致使“薰衣革”保健枕被消费者熟知,其他厂商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的?()(2013-3-65,多选)

A.甲公司可在一种商品上同时使用两件商标

B.甲公司对“美多”享有商标专用权,对“薰衣草”不享有商标专用权

C.法院对驰名商标的认定可写入判决主文

D.“薰衣草”叙述了该商品的主要原料,不能申请注册

【正确答案:】A,B

【答案解析:】AB

A没有为法律所禁止,正确。B正确,只有注册商标才有专用权,与是否驰名无关。驰名商标的判决认定不能写入主文,C错误。以商品的成分构成申请商标,确实构成了不得注册的情形,但经过长期使用具有独特性和知名度的,可以注册。本题中薰衣草已经成为驰名商标,符合法定的例外。D错误。

【2013-3-66】

【题目内容:】

甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙,并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇车祸,死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾,不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的()(2013年司法考试卷三第66题)

A.甲、戊、己有权继承乙的遗产

B.丁母有权转继承乙的遗产

C.戊、己、丁母有权继承丁的遗产

D.丙有权继承、戊和已有权代位继承甲的遗产

【正确答案:】A,C,D

【答案解析:】答案ACD考点:代位继承和转继承

本题法律关系分析如下:甲留有遗嘱由长子乙继承所有财产,但是因为乙之死早于甲,所以遗嘱继承不能发生。乙丁夫妇认定为同时死亡,彼此不发生继承,乙的继承人有父亲甲、子女戊和己,丁的继承人是子女戊和己和丁母。

解析根据《继承法意见》第2条:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。”乙、丁系同辈,又都有其他继承人,推定——乙、丁同时死亡,且彼此不继承。

又根据《继承法》第10条的规定,遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。所以得出结论:乙的第一顺序法定继承人是甲、戊、己,故A项正确;丁的第一顺序法定继承人是戊、己、丁母,故C项正确。

B项,丁母属于乙的岳母,不属于乙的继承人。同时,推定乙、丁同时死亡,丁不能继承乙的遗产,所以丁母不能转继承乙的遗产。故B项错误。

D项:《继承法》第27条规定:“有下列情形之一的,遗产中的有关部分按照法定继承办理:遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。”据此,因乙先于甲死亡,甲的遗产应按照法定继承办理。丙系甲第一顺位法定继承人,故丙有权继承甲的遗产。《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”乙先于甲死亡,甲死亡时,甲的子女戊、已有权代位继承甲的遗产。所以,D项正确。

综上,本题答案为A、C、D。

【2013-3-67】

【题目内容:】3.甲赴宴饮酒,遂由有驾照的乙代驾其车,乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任,哪些表述是正确的?()(2013年司法考试卷三第67题)

A.如乙是与甲一同赴宴的好友,乙不承担赔偿责任

B.如乙是代驾公司派出的驾驶员,该公司应承担赔偿责任

C.如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员,乙不承担赔偿责任

D.如乙是出租车公司驾驶员,公司明文禁止代驾,乙为获高额报酬而代驾,乙应承担赔偿责任

【正确答案:】B,C

【答案解析:】

答案BC

解析A项:好友乙赴宴路上为甲代驾,在甲乙之间成立好意施惠关系而非雇用关系,乙系机动车运行的控制者,不存在其他法律关系.驾驶入是乙,乙应当对丙遭受的损害承担相应的责任。故A项错误。

B、C项:《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”B项中的乙仅是代驾公词的司机,C项下的乙是酒店的员工,从事职务行为,雇主即代驾公司和酒店承担责任。故B、C当选。D项:乙有两个身份,第一,受雇于出租车公司,第二,受雇于甲代驾。因为出租车公司明文禁止代驾,所以,乙的代驾行为不是出租车公司的职务行为;只能认定甲为雇主,由甲承担雇主责任。D项错误。

综上,本题答案为B、C。

【2013-3-68】

【题目内容:】35.甲、乙、丙设壶一有限公司,制定了公司章程。下列哪些约定是合法的?()(2013-3-68,多选)

A.甲、乙、丙不按照出资比例分配红利

B.由董事会直接决定公司的对外投资事宜

C.甲、乙、丙不按照出资比例行使表决权

D.由董事会直接决定其他人经投资而成为公司股东

【正确答案:】A,C

【答案解析:】AC

股东按照实缴的出资比例分取红利,但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。A合法。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。C合法。所谓其他人经投资成为公司股东,实际上就是增资行为,应由股东会决定,D不合法。司法部答案认为B项错误,因为董事会只可以“决定公司的经营计划和投资方案”,“决定公司的经营方针和投资计划”的权力在股东会。我认为这种解释比较牵强,选项也没有明确事宜是指“方案”还是“计划”。不过“直接决定”的表述确实与法律不符。存疑,不纠结。

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